我看《我不是药神》（续三）

       在《我不是药神》中，我们看到了需要服用“格列卫”药的病友非常多，但因为进口正版的“格列卫”药特别贵，这才引发了购买印度仿制药的热潮。这里需要特别说明的是，个人从印度购买“格列卫”来自用，是不会涉及任何侵权和违法的问题的，但销售是不允许的，批准国内许可销售“格列卫”的权力在食药监管部门。

       网上有观众提出可以用“强制许可”来破局，即专利权人如果不给药品生产权给我们，我们可以向国家专利局申请“强制许可”来进行生产。

       也有观众提出或许是没有出现可以申请“强制许可”的条件吧，法律规定了“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可（《专利法》第四十九条）。

       上述的说法都是不对的。

       申请“强制许可”，一定是建立在该药品在中国有专利权的基础上的。从影片《我不是药神》的情节及我们之前的影评文章，我们知道“格列卫”并没有在中国申请专利权，也就是说在中国生产及销售该药不会侵犯专利权。这就不存在需要启动“强制许可”的问题，这主要是该药的内销不能通过国家药监部门的批准，才使得这种在中国没有专利权的药品受到了相当于拥有专利权的待遇。

       其实在这里大家只要用心想一想就明白，拥有外国专利的专利权人，只要给国家药监职能部门里有进口药物审批权的人相当的好处（这是一个滋生腐败的盲区），其在中国属于进入公有领域的药品就受到了与拥有专利权一样的保护了。这样的事到底是对谁有好处呢？

       当然《我不是药神》影片的结尾，告诉观众“格列卫”这救命药可以进社保了。影片之外我们也看到了这样的信息，国家相关职能部门正在加紧与一些影响社会民众生命健康的救命专利药的专利权人谈判，以数量（进社保的量在中国是巨大的）换价格（比市场更低的价格）。这当然是好事，但如果想再节省点社保基金，应该还有更合适的途径可选择的。

       我在2009年出版的《知识产权战争对策》一书中，有专门的章节谈到没有创新能力的弱小企业，在今天知识产权保护这么严格的今天，该怎么发展自己并防止陷入知识产权的侵权纠纷。其中的思路特别适合药品生产行业。

       我把弱小企业在知识产权保护严格的背景下的生存之道概括为六种途径：

       1、时间性：充分挖掘届满专利的价值，尤其是药品行业，一些历史悠久的传统药便宜、安全；

       2、维持费：有效利用不再缴交专利年费而提前结束法律保护的专利；

       3、地域性：因为专利权需要以缴交专利年费维持其的有效性，这就涉及成本，所以专利权人不会在每个国家都申请专利。正如《我不是药神》中的“格列卫”药品。中国对一些发达国家专利权人而言，不是首选申请专利的国家，没有中国专利权的技术在中国都处于公有领域中；

       4、新颖性：利用他人的保密过失，使用其专利权存在新颖性破绽的技术。新颖性有破绽的专利权是无效的；

       以上四种有效利用专利技术的途径，都是不用向专利权人付费的，下面两种使用他人专利技术的途径则是要向专利权人支付许可使用费的。

       5、从属专利：这也是“强制许可”的一种。在《专利法》第五十一条中体现：一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。这就是业界常常提到的“交叉许可”。

       6、强制许可：我这里采用的“强制许可”是《专利法》第四十八条的第一种情形。该条法条的内容：有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：

   （一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；    （二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。
      这一条是“强制许可”的总原则。可以申请“强制许可”的主体既可以是单位，也可以是个人，只要具备实施专利的条件就可以。
     能启动“强制许可”申请的有两种情况。第一种是启动的时间：专利权授权满三年，同时专利申请日起满四年，并且是专利权人无正当理由不能满足市场需求——未实施或未充分实施。也就是说专利权人在专利授权三年内有权拒绝专利许可的申请，法律给出专利权人绝对垄断专利技术的时间，以保证专利权人通过独占的市场收回研发成本。第二种是专利权人滥用垄断权，构成《反垄断法》中的“垄断”，需要通过“强制许可”打破这种违法的“垄断”。这种滥用垄断权的“垄断”，一定是发生在合法垄断（专利授权后三年内）之后的。
     根据第四十八条申请的“强制许可”就是要通过增加生产主体，通过生产满足需求，进而使专利产品价格趋于合理。
     依照第四十八条第（一）项、第五十一条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。
     取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权——取得的是普通许可，并且无权允许他人实施——只可以自己实施。
     取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。
     谈完“强制许可”，再来探讨怎么解决类似《我不是药神》中的“格列卫”满足国内病友需要的问题。
     首先，学习印度，对没有中国专利权的、实践证明具有安全性的救命药建立许可仿制制度，不要再苛求国内的临床试验。
     其次，立法明确国家药监职能部门对救命药的审批程序，这是极易滋生腐败的环节，要认真研讨。
     再次，国家投入完善生产仿制药的设备材质，并指定专门的不以营利为目的的国有药厂来承担为满足社保需要生产仿制药。
     当然我们都知道药品不是一般的产品，有其特殊性，对药品我也是外行，我只是从专利制度的角度分析，具有可操作性。

（我2009年出版的《知识产权战争对策》中相关章节“弱小企业 生存之道”的网页地址：https://mp.weixin.qq.com/cgi-bin/appmsg?t=media/appmsg_edit&action=edit&type=10&appmsgid=100000079&isMul=1&token=1321256750&lang=zh_CN：）